准确把握 依法履职 -------《国土资源执法监督规定》解读

准确把握   依法履职

-------《国土资源执法监督规定》解读

2018.2.28

李晓文

各位领导、各位同仁：大家好!按照会议安排，我对《国土资源执法监督规定》做个解读。

刚才，崔瑛局长在讲话中对《规定》的出台背景、重要意义进行了阐述，对贯彻落实提出了要求。下面，我就《规定》内容本身，从四个方面做个解读：

一、《规定》的特点、框架

二、《规定》的名称

三、《规定》的适用范围

四、《规定》的主要内容

一、《规定》的特点、框架

特点：对现有文件规定集成，并作出新的规定。

《规定》是基于一个什么样的总体考虑来起草的呢？《规定》不是另起炉灶，而是对现有执法工作相关文件规定的集成，在此基础上，又作出了一些新的规定。

原有集成。

近年来，部出台了一系列的制度规范。案件查处方面，有《国土资源行政处罚办法》、《国土资源违法行为查处工作规程》；卫片检查，有《土地矿产卫片执法检查工作规范》；巡查工作，有《国土资源执法监察巡查工作规范》等等；总之，执法工作的方方面面基本上都有文件规定。《规定》是将散见于国土资源法律、法规、规章和规范性文件中有关执法方面的核心内容要求进行系统梳理，汇集到一个规章当中，便于工作于法有据、有章可循。基于这种考虑，在起草《规定》具体条款时，充分吸收了现有法律、法规及规范性文件当中行之有效的核心内容。

新的规定。

在集成基础上，又根据执法实践，作出新的规定。集中体现为5个首次：

一是首次对执法监督的概念作出规定。建部以来，我们的工作叫执法监察工作，机构叫执法监察局、处、科、股，队伍叫执法监察总队、支队、大队。执法监督这次是第一次提出。为什么叫“执法监督”，后面我还会谈谈自己的看法。

二是首次作出了国土资源主管部门委托队伍行使执法监督职责的规定。这个非常重要，因为它解决了队伍执法的执法身份。按《行政处罚法》15条，“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，同时规定了授权或委托，即17条“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”、18条“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合条件的组织实施行政处罚”。因此，作为事业编制性质的国土资源执法队伍行使行政执法权，要么经法律、法规授权，要么有国土资源部门根据法律法规或规章的规定进行委托，否则，执法就没有法律依据。但是，国土资源法律法规没有对执法队伍进行授权，在本规定出台前，现有法律、法规、规章中也都没有关于国土资源部门可以委托执法队伍行使执法权的规定，这与依法治国、依法执法的大要求不相符合。因此，此次《规定》第七条对国土资源部门委托队伍执法予以明确，解决了执法队伍行使执法权的合法性问题。

三是首次对执法证件管理作出全面规定。2000年部办公厅《关于执法监察人员岗位培训持证上岗的通知》、2012年《关于启用新版〈执法监察证〉的通知》对证件管理做过简单规定，主要涉及申领、换证等环节，这次从证件申领、换证、使用，直至注销、收回等全过程对证件管理作出规定，还是第一次。

四是首次对执法全过程记录、执法公示、法制审核三项制度从具体操作层面作出规定。三项制度是十八届四中全会提出的，2017年国务院法制办部署试点，其中我部承担执法公示、法制审核两项制度，从具体操作层面作出了相关规定，《规定》首次将三项制度纳入规章。

五是首次对执法工作的考核评议作出规定。《规定》对考核主体、考核对象、考核结果的运用作出规定。

此外，有一些执法实践从文件规定提升到规章层面。巡查、卫片检查、约谈违法严重地区、提出执法建议、聘请监察专员和信息员、给执法人员办理人身保险等方面的执法实践，以前虽然在规范性文件中作出规定，这次上升到立法层面，写进了规章。

框架结构:六个部分、共37条。

《规章》共31条，没分章节，但从内容看，大体包括6个部分内容。

一是总则(第1—5条)。主要规定了立法目的、适用范围、工作原则、科技支撑、表彰奖励等内容。

二是职责和机构、人员(第6—18条)。第6条规定执法监督的主体是县级以上国土资源主管部门，同时明确了执法监督的7项职责；第7条规定由县级以上国土资源主管部门委托执法监督队伍行使执法监督职权，就此解决了执法队伍的执法权力来源。第8条规定了国土资源执法监督与法院、检察院、公安机关的协作配合等内容。第9条规定了执法人员应具备的条件和素质。第10-16条规定了执法证件管理相关内容。第17-18条规定了特邀监察专员、基层聘请信息员、协管员等内容。

三是执法方式(第19-24条)。第19条规定了执法措施。第20条规定了工作经费、车辆、装备、人身保险等执法保障内容。第21-24条规定了巡查、卫片检查、案件挂牌督办、公开通报、内部督办等执法方式。

四是执法规范(第25-30条)。规定了执法全过程记录、法制审核、执法公示等内容

五是执法考核和责任(第31-36条)。规定了履职条款、错案追究、追责条款、考核评议等内容。

 六是附则(第37条)。规定了施行时间、废止的规章等内容。

二、《规定》的名称

大家都会注意到，《规定》的名称不是《执法监察规定》，也不是征求意见稿中的《执法监督检查规定》，而是《执法监督规定》。

 (一)为什么是国土资源执法监督？

其实，最开始叫《监督检查规定》，主要是考虑到《土地管理法》专门设有监督检查一章，为与之相衔接，所以叫《监督检查规定》。向社会公开征求意见时，考虑到监督检查是个大概念，涉及广义行政执法，而《规定》主要是对狭义的行政执法作出规范，所以征求意见时改为《执法监督检查规定》。在提交部长办公会审议时，最终确定为《执法监督规定》。

为什么是执法监督规定而非执法监察规定？主要有以下原因：

一是有别于监察机关的“监察”。“监察”，从字义看，“监”是从旁边查看，“察”是仔细看，两个字都是看的意思。现实中，“监察”有其特定含义：即对国家机关及其工作人员是否履行职责，执行法律法规，遵守纪律情况进行监督、纠察的工作。实施主体为专门的纪检监察机关。以前监察部内部就有个执法监察司，地方监察机关也有，其职能就是对行政机关及其公务员执行法律法规情况进行监察，监察体制改革后，这个司的职能分散到其他的业务司局中。

国土资源部组建以后，国土资源行政执法工作在实际中称为执法监察。之所以称为执法监察，主要是源于国土执法之特点。国土资源行政执法对象是一切与国土资源发生法律关系的机关、团体、单位和个人。也就是，我们的执法对象是与土地、矿产发生法律关系的国土资源管理者、所有者和使用者。所以，在一定条件下，我们的执法对象包括有国土资源审批管理权的县级以上地方政府及包括国土资源部门在内的相关管理部门。基于此，《土地管理法》第72条也规定：上级土地行政主管部门可以对应该作出行政处罚决定而不作行政处罚决定的下级土地行政主管部门的主管人员直接给予行政处分，但对于除此以外的人员没有处分权。

但是，如前所述，社会普遍认知的“监察”是有特定含义的，就是指纪检监察的监察。国土资源部建部之初，部执法局多次接到地矿部门、地勘系统职工的来信，举报他们那里的领导或以权谋私，或打击报复职工。他们误认为执法监察局就是行政监察机构。当前，国家正在进行监察体制改革，如果继续沿用执法监察这个名词，非常容易引起混淆。

二是执法监督更能符合本规定的调整范围。监督，从词义上说是察看并督促，使结果能达到预定目标的意思。从法学上说，监督权主要通过两个途径实施，一是宪法赋予了公民对国家机关及其工作人员实行监督的权力；二是国家权力机关对其他国家机关工作、上级国家机关对下级国家机关工作的监督权。从这个角度，“执法监督”这个名词比较准确客观地反映了国土资源行政执法工作。

 (二)如何理解国土资源执法监督？

《规定》第二条界定了“国土资源执法监督”的概念。从这一概念可以看出，执法主体是县级以上国土资源主管部门，内容包括两个方面：①对国土资源法律法规的实施情况进行监督检查；②对违反国土资源法律法规的行为进行制止和查处。把这两方面分解开来讲，由三大行为构成，即检查、制止、查处。检查行为表明，国土资源执法监督具有对国土资源管理和使用活动的合法性审查的职权，也就是说具有一定程度的主动性(比如参与会审、开展巡查、进行卫片检查等)；制止、查处是针对违法行为的，只有发生了违法行为，才相应地采取制止和查处行为；但制止行为与立案查处行为相比，制止又更具有事前防范的性质，是执法监督人员对土地、矿产违法行为积极主动采取的措施。作这样的全面理解，对国土资源执法监督实践，具有重要的指导意义。也就是说，仅仅停留在被动的事后查处，显然是没有正确、全面地承担执法监督的职责。

三、《规定》的适用范围

行政执法有广义和狭义之分。广义的国土资源行政执法包括行政许可、行政处罚、行政征收、行政收费等在内。而狭义的行政执法是对违反国土资源法律法规行为，进行调查处理，实施法律制裁的具体行政执法行为，即我们执法这条线现在所做的工作。《规定》中的执法监督，指向狭义的行政执法。

那么狭义的国土资源执法，其职责承担部门，除我们现在的执法监察机构队伍，是否还包括其他业务部门呢？根据对国土资源行政执法权力清单的梳理，除日常工作经常接触到的土地、矿产违法案件查处外，还有诸如对闲置土地的处罚、土地复垦义务人不依法缴纳土地复垦费的处罚、侵占或者破坏基本农田设施的处罚、未按规定汇交地质资料的处罚、古生物化石收藏单位不符合收藏条件收藏古生物化石的处罚等，多达近百项。实际工作中，这些众多的行政处罚事项，在不同地方、不同行政层级，承担职责情况有所不同。有的地方，只要是涉及行政处罚事项的，统一都在执法机构，有的地方则并不是都由国土资源执法监察部门承担，而是由国土资源主管部门内设的其他机构，如利用、耕保、矿管、地环等业务部门分别行使。所以说，只要是狭义行政执法工作，都适用于《规定》。

四、《规定》的主要内容

(一)关于职责、措施。

根据《土地管理法》、《矿产资源法》以及其他有关国土资源管理法律法规，《规定》第六条明确了七项执法监督职责。一是检查。对单位和个人执行和遵守国土资源法律、法规情况进行检查 ，通过检查职权的行使，可以及时发现、制止违法行为，从而保证国土资源法律法规的顺利实施；二是制止、责令限期改正。对正在进行的国土资源违法行为依法进行制止，责令限期改正 。实践中主要采取口头制止、下发责停通知书的形式；三是调查。对涉嫌违反国土资源法律法规的行为进行调查，法律赋予了多种形式的调查措施；四是行政处罚、行政处理。对违反国土资源法律法规的行为，以国土资源主管部门的法人名义，依法作出行政处罚和行政处理 ；五是提出行政处分建议。对违反国土资源法律法规依法应当追究国家工作人员行政纪律责任的，依照有关规定提出行政处分建议。六是涉嫌犯罪移送。对涉嫌犯罪的，向公安、检察机关移送案件有关材料(第六款)；七是其他职责。兜底条款。 

链接：第六条 县级以上国土资源主管部门依照法律法规规定，履行下列执法监督职责：

　　（一）对执行和遵守国土资源法律法规的情况进行检查；

　　（二）对发现的违反国土资源法律法规的行为进行制止，责令限期改正；

　　（三）对涉嫌违反国土资源法律法规的行为进行调查；

　　（四）对违反国土资源法律法规的行为依法实施行政处罚和行政处理；

　　（五）对违反国土资源法律法规依法应当追究国家工作人员行政纪律责任的，依照有关规定提出行政处分建议；

　　（六）对违反国土资源法律法规涉嫌犯罪的，向公安、检察机关移送案件有关材料；

　　（七）法律法规规定的其他职责。

为保障以上职责有效履行，在归纳《土地管理法》、《矿产资源法》以及其他有关国土资源管理法律法规的规定，同时吸纳近年来执法实践中行之有效措施的基础上，《规定》在第十九条规定了9个方面的措施。

第十九条 县级以上国土资源主管部门履行执法监督职责，依法可以采取下列措施：

　　（一）要求被检查的单位或者个人提供有关文件和资料，进行查阅或者予以复制；

　　（二）要求被检查的单位或者个人就有关问题作出说明，询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人；

　　（三）进入被检查单位或者个人违法现场进行勘测、拍照、录音和摄像等；

　　（四）责令当事人停止正在实施的违法行为，限期改正；

　　（五）对当事人拒不停止违法行为的，应当将违法事实书面报告本级人民政府和上一级国土资源主管部门，也可以提请本级人民政府协调有关部门和单位采取相关措施；

　　（六）对涉嫌违反国土资源法律法规的单位和个人，依法暂停办理其与该行为有关的审批或者登记发证手续；

　　（七）对执法监督中发现有严重违反国土资源法律法规，国土资源管理秩序混乱，未积极采取措施消除违法状态的地区，其上级国土资源主管部门可以建议本级人民政府约谈该地区人民政府主要负责人；

　　（八）执法监督中发现有地区存在违反国土资源法律法规的苗头性或者倾向性问题，可以向该地区的人民政府或者国土资源主管部门进行反馈，提出执法监督建议；

　　（九）法律法规规定的其他措施。

以上第1-4款和第6款源于《土地管理法》、《矿产资源法》以及其他有关法律法规的规定，第5款(违法行为报告)、7款(对违法严重地区实施约谈)、8款(向地方政府或国土资源部门提出执法监督建议)是来自于执法实践，此次上升为规章层面的新措施。

第五款报告措施，是因执法手段有限而采取的必要措施。除了口头制止、下发责停通知书、证据保全外，执法人员再没有其他制止的手段，往往是眼看着违法建筑建起来又毫无办法。针对这个问题，近年来，部在一系列文件中，如2010年部办公厅《关于进一步加强和规范违法行为报告工作的意见》、2014年《查处工作规程》、2017年《关于进一步加强和改进执法监察工作的意见》等文件对报告制度都提出了要求。为了有效惩处违法行为，也考虑到基层执法人员的实际权责，总结以往文件要求，《规定》要求：对当事人拒不停止违法行为的，应当将违法事实书面报告本级政府和上一级国土资源主管部门，也可以提请本级政府协调有关部门和单位采取相关措施。

第七款约谈措施。行政约谈分为行政机关内部约谈和行政机关对管理相对人的外部约谈。我们实行的约谈是内部约谈。内部约谈近些年发展较快，目前，发改委、国资委、食药监、国土资源等10多个政府部门都推行了约谈制度，内容涵盖社会经济管理的方方面面，成为政府部门履行职责、强化监管的重要手段。在我部，约谈始于2008年度卫片检查，作为一项有效措施，一直坚持至今，现在年度卫片检查和土地督察都在使用这一措施。2013年部党组提出“把权力和责任放下去，把监管和服务抓起来”，约谈主要由省级政府组织开展。2013年至今，省级政府共约谈了1000多个市县，产生了较好效果。此次，《规定》将实践中广泛应用的约谈做法上升为立法层面，提高了约谈的效力，也为约谈提供了依据。

  第八款提出执法监督建议的措施，源于执法反馈功能。执法处于国土资源管理各链条的末端环节却又贯穿国土资源管理的全过程，通过执法监督、案件查处，可以了解国土资源法律法规实施中出现的普遍性或倾向性的问题，通过执法环节反馈给相关部门，促进完善政策、优化管理，达到减少违法，尤其是程序性违法的问题。去年以来，部里探索了执法监察建议书的做法，已就执法中反映出的违法违规问题，向有关省级国土资源主管部门提出工作建议，要求完善制度，加强管理。对存在的问题，责成开展调查，并将调查结果报部。可以说，在整个国土资源管理中，国土资源执法的反馈功能是一个十分重要的环节，它使国土资源行政管理活动形成封闭回路，也是国土资源行政管理法治化、制度化重要保证。基于这种考虑，《规定》第八款明确：发现有地区存在违法苗头性或者倾向性问题，县级以上国土资源主管部门可以向该地区的人民政府或者国土资源部门进行反馈，提出执法监督建议。

 (二)关于履职和责任追究

《规定》就某些执法重点环节明确了履职要求。

在执法实践中，履职困难主要集中在两点：一是对违法行为制止难，二是申请法院执行难。违法行为发现不难，但是有效制止和查处难，申请法院强制执行，但很多时候法院不受理。为此，《规定》31条重点了明确两种履职情形：（一）对于下达《责令停止违法行为通知书》后制止无效的，及时报告本级人民政府和上一级国土资源主管部门；（二）依法申请人民法院强制执行，人民法院不予受理的，应当作出明确记录。如果做到这两点，在制止和申请法院执行环节，应该理解为履职到位。

延伸。2015年公益诉讼试点以来，国土部门被提起公益诉讼而被追究责任的情况日益增多。部里高度重视，就此开展了专项调研，并去最高检上门汇报沟通。2017年底，我部与最高检联合出台了《最高人民检察院国土资源部关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》(高检会〔2017〕4号)，明确：“针对违法行为查处、土地出让、耕地保护、矿产资源开发、矿山地质环境恢复治理等方面问题，要按照是否采取有效措施制止违法行为、是否全面运用行政监管手段、国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护等作为履职尽责的标准，进行认真自查，应当做到：发现并及时制止、责令停止违法行为，全面运用法定措施，要求相关义务主体依法履行法定义务，如果仍然拒不履行的，依照有关规定及时向本级政府、上一级国土资源主管部门及有关部门报告和通报；向有关部门移交依法没收的建筑物或其他设施；依法向有关部门进行移送违法犯罪线索；依法申请法院强制执行等。采取上述措施后，国家利益和社会公共利益仍未得到有效保护的，国土资源主管部门要及时向检察机关说明情况，由检察机关依法处理。”这个文件使得执法履职责任追究问题，向解决的方向有所前进，检察机关过去是要求穷尽一切手段消除违法，而这个文件明确了履职尽责的“四个应当”的具体标准。

《规定》对不依法履职的，第34、35条规定了具体罚责。

第34条规定了3种失职渎职追责情形：（一）对发现的违法行为未依法制止的；（二）应当依法立案查处，无正当理由，未依法立案查处的；（三）已经立案查处，依法应当申请强制执行、提出处分建议或者移送有权机关追究行政纪律或者刑事责任，无正当理由，未依法申请强制执行、提出处分建议、移送有权机关的。

第35条规定了6种徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权追责情形：（一）伪造、销毁、藏匿证据，造成严重后果的；（二）篡改案件材料，造成严重后果的；（三）不依法履行职责，致使案件调查、审核出现重大失误的；（四）违反保密规定，向案件当事人泄露案情，造成严重后果的；（五）越权干预案件调查处理，造成严重后果的；（六）有其他徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权行为的。

(三)关于规范执法

《规定》第25至30条规定了实行执法全过程记录、重大行政执法决定法制审核、行政执法公示三项制度。三项制度是党的十八届四中全会部署的重要改革任务。2017年，国务院办公厅印发《执法三项制度试点方案》，国土资源部被列为试点单位，承担了行政执法公示制度、重大执法决定法制审核制度两项试点任务。

部执法局承担了行政执法公示制度试点任务，试点内容为行政处罚类执法公示。部法规司承担重大执法决定法制审核制度试点，试点内容为行政许可和行政处罚两个方面。部里研究试点方案时，考虑到执法查处工作主要由市、县两级负责,选择了吉林长春、江苏江阴同步开展执法公示试点，选择浙江、安徽、湖北省厅、长春市局同步开展法制审核试点。去年年底，向国务院法制办上报了试点工作总结。

执法公示方面，主要围绕“公示